COVID-19

Freiberufliche Pflegefachpersonen


FAQ Arbeitsrecht in der Covid-19-Pandemie

Einleitung

Zur Erinnerung: Der Bundesrat hatte ab Inkrafttreten der COVID-19 Verordnung 2 am 13. März 2020 in den Spitalabteilungen, die infolge der COVID-19-Erkrankungen eine massive Zunahme der Arbeit erfahren, die Geltung der Arbeits- und Ruhezeitbestimmungen des Arbeitsgesetzes (ArG) so lange ausgesetzt, wie es die ausserordentliche Lage erfordern würde (aber für max. 6 Monate).

Auf den sofortigen Einspruch des SBK, des Verbandes Schweizerischer Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte (vsao), des Schweizerischen Gewerkschaftsbunds (SGB), des Verbands des Personals öffentlicher Dienste (VPOD), von TravailSuisse und Syna hin hatte Bundesrat Parmelin

  • das Vorgehen des Bundesrates gerechtfertigt
  • betont, dass der Sonderschutz der schwangeren und der jugendlichen ArbeitnehmerInnen ungeschmälert weiter gilt
  • erklärt, dass es Aufgabe der kantonalen Arbeitsinspektorate sei, zu beurteilen, ob ein Betrieb zu Recht die erwähnte Ausnahme beanspruche.

Auch aus dem Parlament kam umgehend die Forderung - im Hinblick auf die Patientensicherheit und die Gesundheit des Spitalpersonals - nach vollständiger Wiederherstellung der arbeitsgesetzlichen Schutzbestimmungen (Parlamentarische Initiative von Nationalrätin Weichelt-Picard, Grüne/ZG).

Gleichzeitig haben der SBK und der vsao sozialpartnerschaftliche Gespräche mit H+, dem Dachverband der Schweizer Spitäler und Kliniken, aufgenommen, um den befürchteten Schaden einer ungeordneten Ausserkraftsetzung aller möglichen Schutzbestimmungen des ArG abzuwenden. Alle Gesprächspartner wurden sich schnell einig, dass Betriebe, die vom ArG abweichen wollten, die zuständigen Sektionen des SBK und des vsao konsultieren und einbeziehen mussten. Einig waren sie sich aber auch, dass Abweichungen von den arbeitsgesetzlichen Arbeits- und Ruhezeiten eine absolute ultima ratio darstellen mussten. Sie kamen nur dort und nur dann in Frage, wo und wenn alle anderen möglichen Mittel zur Bewältigung des ausserordentlichen Arbeitsanfalls nicht reichten.

Der Bundesrat hat die gesetzlich festgelegten Arbeits- und Ruhezeiten auf den 1. Juni 2020 wieder in Kraft gesetzt. Im Zeichen der Aufhebung der "ausserordentlichen Lage" und der Rückführung in die "besondere Lage" (im Sinne der Art. 7 bzw. 6 Abs. 2 des Epidemiegesetzes, SR 818.101) ist am 22. Juni 2020 die COVID-19-Verordnung 2 ganz aufgehoben und von der COVID-19-Verordnung 3 (SR 818.101.24) abgelöst worden (deren nachträgliche gesetzliche Grundlage bildet das Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020, SR 818.102). Diese enthält keine arbeitsrechtlich unmittelbar relevanten Vorschriften mehr.

Merkblatt SBK, VSAO und H+ zu arbeitsrechtlichen Fragen

Der vsao und der SBK haben gemeinsam mit H+ ein Fakten- und Merkblatt erarbeitet, welches Antworten auf zentrale Fragen des Arbeitsrechts geben, z.B. zur Handhabung von Minusstunden, zu verordneten Quarantänen und zum Schutz der schwangeren Mitarbeiterinnen. Dieses Dokument ist am 3. Juli 2020 sämtlichen H+ angeschlossenen Spitälern und Kliniken zugestellt worden und stellt für den vsao, den SBK, den Verantwortlichen ihrer Sektionen für Rechtsberatung und Sozialpartnerschaft und für sämtliche Verbandsmitglieder ein wichtiges Referenzpapier dar. [Link]

-> Allgemein raten wir Ihnen, Ihre Fragen zum Arbeitsrecht zunächst mit Ihren Vorgesetzten/Ihrem Arbeitgeber zu klären und das Gespräch und einvernehmliche Lösungen zu suchen. Stützen Sie sich dabei auf die vorliegenden Angaben und suchen Sie nötigenfalls Rat und Unterstützung bei Ihrer SBK-Sektion.

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

Sowohl das Arbeitsgesetz (ArG) als auch das Arbeitsvertragsrecht (im OR) verpflichten die Arbeitgeber, die Persönlichkeit - und das heisst auch die Gesundheit - ihrer MitarbeiterInnen zu schützen. Die Betriebe müssen deshalb im Rahmen des Zumutbaren alle Massnahmen treffen, die aufgrund der Erfahrung, des Stands der Technik und der betrieblichen Verhältnisse geboten sind. Ausserdem bestehen etliche Sonderschutzvorschriften für Arbeitnehmer mit Familienpflichten (Betreuung von Kindern, pflegebedürftigen Angehörigen oder nahestehenden Personen).

Das Epidemiegesetz verpflichtet die Arbeitgeber im Pandemiekontext zu einer erhöhten, über den Gesundheitsschutz nach ArG und OR hinausgehenden Fürsorgepflicht: sie sind dafür verantwortlich, dass die Arbeitnehmenden die behördlichen Empfehlungen u.a. hinsichtlich Hygiene und Abstände einhalten können.

Verletzung der Fürsorgepflicht/Arbeitsniederlegung wegen Ansteckungsgefahr?

Ist der Betrieb nachweislich nicht in der Lage, die Gesundheit seines Personals hinreichend zu schützen (z.B. wegen qualitativ oder quantitativ ungenügender Schutzausrüstung), darf dieses die Arbeit verweigern, bei entsprechend begründeter Mitteilung an den Arbeitgeber (dies gilt in besonderem Masse für MitarbeiterInnen mit familiären Verpflichtungen). Der Arbeitgeber befindet sich im Annahmeverzug (Art. 324 OR), weshalb der Lohn weiterhin geschuldet ist.

Ist das Unternehmen nicht in der Lage, die Schutzvorschriften einzuhalten, muss die zuständige Behörde (Arbeitsinspektorat) den Betrieb so lange wie nötig schliessen.

Wie weit geht das Weisungsrecht des Arbeitgebers?

Arbeitgeber sind berechtigt (und je nach dem verpflichtet), ihren MitarbeiterInnen im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Aufgaben Weisungen zu erteilen und deren Einhaltung notfalls zwangsweise durchzusetzen (bzw. deren Nichteinhaltung mit Sanktionen zu belegen). Weisungen müssen aber zweckmässig, verhältnismässig und gesetzeskonform sein. So darf der Arbeitgeber im Notfall Überstunden anordnen, den Ort der Arbeitsausführung ändern oder den MitarbeiterInnen anderweitige Aufgaben zuweisen. Auf jeden Fall muss er aber die persönliche Situation der ArbeitnehmerInnen, insbesondere allfällige Familienpflichten, berücksichtigen und entstandene Mehrkosten (z.B. infolge einer Änderung des Arbeitsortes oder wenn Ferien annulliert werden müssen) übernehmen. Unzulässig ist auch jede Weisung, die das Personal dem Risiko rechtlicher Sanktionen aussetzt.

Erstreckt sich das Weisungsrecht des Arbeitgebers auf die Freizeit der MitarbeiterInnen?

Nein. Weisungen hinsichtlich der Feriendestination oder bestimmter Freizeittätigkeiten (z.B.) sind nicht zulässig. Allerdings: der Arbeitgeber darf Mitarbeiter, um die Gesundheit der Kolle-gInnen zu schützen, nach deren Rückkehr aus einem Risikogebiet vom Arbeitsort fernhalten. Der Lohn bleibt aber weiterhin geschuldet, ausser die Arbeitsabsenz muss als selbstverschuldet betrachtet werden.Aus dem gleichen Grund sind die MitarbeiterInnen nicht verpflichtet, zwecks Erreichbarkeit ihrem Arbeitgeber ihre private Handynummer zu geben, einer entsprechenden Chatgruppe beizutreten, Telefonanrufe in der Freizeit entgegenzunehmen u.dgl.

Quarantäne

Müssen Arbeitnehmende ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, weil sie sich auf Grund ärztlicher oder behördlicher Anordnung in Quarantäne begeben müssen und kein Homeoffice machen können, haben sie Anspruch auf Taggelder der Erwerbsersatzversicherung (EO). Diese Entschädigung ist für Personen bestimmt, die möglicherweise nicht selbst am Virus erkrankt sind, aber wegen des Kontakts mit einer positiv getesteten Person respektive eines Verdachtsfalls unter Quarantäne gestellt wurden. Der Anspruch muss vom Arbeitgeber bei der zuständigen kantonalen Ausgleichskasse angemeldet werden. Die Entschädigung wird direkt der Arbeitnehmerin ausgerichtet - oder aber an den Arbeitgeber, falls dieser den Lohn weiterzahlt. Der Anspruch endet mit Aufhebung der Quarantäne, spätestens aber nach Auszahlung von 10 Taggeldern. Anspruchsberechtigte Personen müssen die Taggelder während einer zusammenhängenden Periode beziehen. Die Entschädigung beträgt 80 Prozent des durchschnittlichen AHV-pflichtigen Bruttoerwerbseinkommens vor Beginn des Anspruchs, höchstens aber CHF 196.00 pro Tag (wobei H+, vsao und SBK den Betrieben nahelegen, eine allfällige Differenz zu übernehmen).

Im Fall einer Quarantänepflicht aufgrund der Rückkehr aus einem Risikogebiet besteht kein Entschädigungsanspruch, sofern das betreffende Gebiet zum Zeitpunkt der Einreise auf der entsprechenden Liste des BAG aufgeführt war. In diesem Fall besteht auch kein Lohnfortzahlungsanspruch nach OR, da die Arbeitsverhinderung als verschuldet gilt. Um einen Lohnausfall zu vermeiden, kann sich der Arbeitnehmer die Abwesenheit ggf. an sein Überstunden- oder Ferienguthaben anrechnen lassen.

Von der Quarantänepflicht für Rückreisende aus Risikogebieten sieht die Verordnung des Bundesrats über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) im Bereich des internationalen Personenverkehrs (SR 818.101.27, https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20201948/index.html) eine Ausnahme für Personen vor, "deren Tätigkeit zwingend notwendig ist für die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens". Ob dies der Fall ist, entscheidet laut Verordnung der Arbeitgeber. Achtung: Zur Zeit ist weder geklärt, wer damit gemeint ist, noch wie es sich mit der Verantwortung und Haftung verhält, wenn solche Personen Patienten oder MitarbeiterInnen anstecken. Der SBK legt Rückreisenden aus Risikogebieten deshalb dringend nahe, sich in Quarantäne zu begeben und sich zu diesem Zweck nötigenfalls ein ärztliches Attest zu besorgen.

Unzulässig ist, Mitarbeitende nur für die Arbeit, nicht aber hinsichtlich ihrer Freizeit von der Quarantäne zu dispensieren (sog. "Sozialquarantäne"); diese Praxis entspringt der verständlichen Angst vor einem Zusammenbruch der Gesundheitsversorgung. Sie verstösst aber gegen geltendes Arbeitsrecht, gefährdet die Gesundheit der PatientInnen, der MitarbeiterInnen ihrer KollegInnen und damit nicht zuletzt die Versorgungssicherheit, sie setzt die betroffenen MitarbeiterInnen einem ungeklärten Haftungsrisiko aus und verletzt den Schutz der Privatsphäre der Mitarbeiterinnen vor sachlich ungerechtfertigten Zugriffen seitens ihres Arbeitgebers. 

Erkrankt eine Arbeitnehmerin nach dem Aufenthalt in einem Risikoland, gilt ihre Arbeitsverhinderung, anders als im Quarantänefall, nicht automatisch als selbstverschuldet. Das Verschulden wird zwar vermutet, diese Vermutung kann aber je nach den konkreten Umständen des Aufenthalts im Risikoland (z.B. Besuch der Partyszene vs. Aufenthalt auf dem Land) widerlegt und damit ein Lohnfortzahlungsanspruch begründet werden.

Arbeitsfähigkeit von MitarbeiterInnen mit COVID-19-Verdacht oder COVID-19 Symptomen (ergänzt 6.11.2020)

Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) und das Nationalen Zentrum für Infektionsprävention Swissnoso, www.swissnoso.ch veröffentlichen aus Sicht des SBK höchst problematische Empfehlungen, die darauf abstellen, ob im betreffenden Betrieb ein Personalnotstand besteht oder nicht: https://www.swissnoso.ch/fileadmin/swissnoso/Dokumente/5_Forschung_und_Entwicklung/6_Aktuelle_Erreignisse/201023_management_of_COVID-19_positive_HCW_ENG_V4.1.pdf.

Infiziertes Personal arbeiten zu lassen, verstösst gegen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und gegen dessen Sicherungspflicht den Patienten gegenüber (Rechtsverpflichtung, dafür zu sorgen, dass den Patienten aus ihrem Spital- oder Heimaufenthalt oder aus ihrer Behandlung kein vermeidbarer Schaden erwächst). Der SBK empfiehlt infizierten MitarbeiterInnen, sich bei Bedarf ärztlich krankschreiben zu lassen.

An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die Frage des Einsatzes von MitarbeiterInnen mit COVID-19-Verdacht oder COVID-19 Symptomen bei Personalnotstand auch eine ethische Komponente beinhaltet: arbeitet eine Pflegefachperson mit Verdacht auf COVID-19 oder mit COVID-19 Symptomen in einem Betrieb, in dem der Personalnotstand ein solches Ausmass erreicht, dass die pflegebedürftigen Menschen ernsthaft Schaden nehmen könnten, wenn sie nicht arbeiten geht, so befindet sich diese Pflegefachperson in einem ethischen Dilemma. Einerseits gebietet ihr das Prinzip des "Nicht-Schadens" zuhause zu bleiben, damit sie die pflegebedürftigen Menschen nicht der Gefahr einer Infektion aussetzt. Andererseits gebietet ihr das Prinzip des "Gutes-Tun", arbeiten zu gehen, um die pflegebedürftigen Menschen vor dem Schaden zu schützen, den sie aufgrund des Personalnotstandes und des Unterbleibens notwendiger Pflegehandlungen erleiden könnten. Welchem Prinzip soll die Pflegefachperson nun Folge leisten? Auf diese Frage gibt es keine richtige oder falsche Antwort – zumal jedes ethische Dilemma sich gerade durch den unauflösbaren Konflikt zweier ethischer Gebote auszeichnet. Diese «Pattsituation» führt denn auch oft dazu, dass die Entscheidungsträgerin, egal wie ihre Entscheidung ausfällt, Gefühle wie Reue oder Schuld empfindet.

Dass Pflegefachpersonen mit diesem Dilemma konfrontiert sind, damit alleine gelassen werden und dessen (auch juristische) Konsequenzen tragen müssen, ist indessen nicht naturgegeben, sondern das Ergebnis politischer Fehlentscheidungen und Unterlassungen, gegen die der SBK ohne Unterlass ankämpft.

Wir empfehlen Ihnen, die Dilemmasituation sicherheitshalber zu protokollieren, ihren Vorgesetzten zu melden und bei Bedarf Ihre SBK-Sektion um Unterstützung zu ersuchen.

Ich habe mich mit dem Coronavirus angesteckt – höchstwahrscheinlich bei der Arbeit. Wer übernimmt die Kosten?

Die Unfallversicherung. Infektionskrankheiten, wozu auch COVID-19 zählt, gelten bei Gesundheitsfachpersonen, insbesondere Pflegefachpersonen und ÄrztInnen, als arbeitsbedingte Erkrankungen im Sinne des Unfallversicherungsgesetzes (UVG). Der UVG-Versicherer übernimmt die Kosten für alle medizinisch notwendigen Abklärungen, auch wenn sich der Infektionsverdacht nicht bestätigt. Ist eine Quarantäne medizinisch indiziert, werden für die Ausfalltage Taggelder bezahlt.

Rechte von besonders gefährdeten MitarbeiterInnen

Als besonders gefährdet gelten laut COVID-19 Verordnung besondere Lage insbesondere Personen ab 65, schwangere Frauen und Personen, die an Bluthochdruck, Diabetes, Herz-Kreislauf-Erkrankungen, chronischen Atemwegserkrankungen, Erkrankungen und Therapien, die das Immunsystem schwächen, Adipositas Grad III oder Krebs leiden. Im Dokument «Kategorien für besonders gefährdete Personen» listet das BAG laufend auf, wer nach neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen als besonders gefährdet gilt (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/besonders-gefaehrdete-menschen.html).

Die COVID-19-Verordnung 3 enthält keine spezifischen Vorschriften zum Schutz der besonders gefährdeten MitarbeiterInnen mehr. Es gilt aber weiterhin die qualifizierte Pflicht des Arbeitgebers, in jedem Fall für einen ausreichenden Gesundheitsschutz zu sorgen, indem die Hygiene- und Verhaltensregeln des BAG eingehalten werden.

Schwangere und stillende Mitarbeiterinnen

Das Arbeitsgesetz enthält eine Vielzahl von Vorschriften, die die Arbeitsbedingungen schwangerer Mitarbeiterinnen regeln (unter anderem bzgl. Nachtdienste, stehender Tätigkeiten, Pausen, Ruhezeiten).

Darüber hinaus und generell hat der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen schwangerer und stillender Mitarbeiterinnen so zu gestalten, dass ihre Gesundheit und die Gesundheit des Kindes nicht beeinträchtigt werden. Das Gesetz bezeichnet denn auch bestimmte "beschwerliche oder gefährliche Tätigkeiten", die von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht oder ganz untersagt werden.

So sind Arbeiten, die das Risiko einer Vireninfektion bergen, nur zulässig, wenn durch eine Risikobeurteilung (die dem Arbeitgeber obliegt) der Nachweis erbracht wird, dass sowohl für die Schwangere als auch für das Kind eine Gesundheitsgefährdung ausgeschlossen ist.

Wissenschaftlich kann z.Zt. nicht ausgeschlossen werden, dass COVID-19 für schwangere Frauen und ihr Baby gefährlich ist; es bestehen im Gegenteil ernsthafte wissenschaftliche Anhaltspunkte für eine besondere Gefährdung durch COVID-19. Hinzu kommt, dass jede Schwangerschaft ein erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringt. Die Haltung des SBK deckt sich mit den Schlussfolgerungen eines Netzwerkes von Forscherinnen an der Fachhochschule Gesundheit der Waadt und an der Universität Lausanne (Zusammenfassung der Forschungsergebnisse und Empfehlungen in der "Revue d'information sociale" https://www.reiso.org/document/5912 ). Vom SBK initiierte oder unterstützte Vorstösse beim BAG und bei der Schweizerischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe SGGG sind lange ergebnislos geblieben; am 05.08.2020 hat das BAG schliesslich die Schwangeren in die Liste der besonders gefährdeten Personen aufgenommen (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/aktuell/news/news-05-08-2020.html). Auf kantonaler Ebene haben etwa die Waadtländer Behörden die besondere Gefährdung der schwangeren Mitarbeiterinnen frühzeitig anerkannt.

Schwangere Pflegefachfrauen sollten von ihrem Arbeitgeber deshalb fordern, in Tiefrisikosettings eingesetzt zu werden (z.B. Beratung, Schulung, u.dgl.). Notfalls wenden sich schwangere Mitarbeiterinnen an ihre behandelnde Ärztin; diese hält (auf Kosten des Arbeitgebers) in einem Zeugnis fest, ob eine Beschäftigung am betreffenden Arbeitsplatz vorbehaltlos, nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nicht mehr möglich ist und teilt das Ergebnis dem Arbeitgeber mit, damit dieser nötigenfalls die erforderlichen Massnahmen treffen kann.

SBK, vsao und H+ sind sich einig, dass schwangere Mitarbeiterinnen auf keinen Fall dort eingesetzt werden dürfen, wo die Gefahr einer COVID-19-Ansteckung besteht.

Schwangere Frauen, die aus gesundheitlichen Gründen an der Arbeit verhindert sind, haben Anspruch auf 80 Prozent des Lohnes, soweit ihnen der Arbeitgeber keine gleichwertige Ersatzarbeit zuweisen kann.

Was geschieht mit geleisteten Überstunden?

Grundsätzlich darf der Betrieb nicht einseitig die Kompensation von Überstunden mit Freizeit anordnen – ausser der Arbeitsvertrag/das Personalreglement/ein allfälliger Gesamtarbeitsvertrag (GAV)/das anwendbare Personalrecht sehen etwas anderes vor.

Mir ist es aufgrund behördlicher Massnahmen unmöglich, zum Arbeitsort zu gelangen

Der Arbeitnehmende ist von der Arbeitspflicht entbunden und der Lohn bleibt geschuldet, ausser, wenn die Fahrt mit dem privaten Fahrzeug möglich und zumutbar ist. Der Arbeitgeber kann von der Behörde Kurzarbeitsentschädigung verlangen, wodurch der Lohnausfall grösstenteils gedeckt ist.

Schulschliessung/Kinderbetreuung

Was gilt, wenn Schulen/Kindergärten/KiTas auf behördliche Anweisung geschlossen werden und weder Nachbarn noch Verwandte die Kinderbetreuung übernehmen können? Ist der Arbeitnehmer, wie in diesem Fall, unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert, muss ihm der Arbeitgeber während eines beschränkten Zeitraumes den Lohn weiter entrichten. Die Eltern haben sich allerdings zu bemühen, ihre Absenz möglichst kurz zu halten. Wenn wegen hoher Ansteckungsgefahr für das erkrankte Kind einer Mitarbeiterin eine externe Betreuung ausgeschlossen ist, trifft die Eltern deren gesetzliche Betreuungspflicht und der Lohn muss dem betreuenden Elternteil weiterbezahlt werden.

Zur Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20200841/index.html) und zu den finanziellen Ansprüchen von Mitarbeitenden hat der Schweizerische Gewerkschaftsbund ein nützliches Merkblatt verfasst (sog. "Corona-Elternurlaub"), die wegen der Pandemie ihre Kinder hüten müssen und ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert sind. Von der AHV-IV gibt es ein einschlägiges Merkblatt: http://www.ahv-iv.ch/p/6.03.d.

Kurzfristige Urlaubssperre durch den Betrieb im Pandemiefall

Grundsätzlich werden die Ferien nach den Bedürfnissen des Arbeitgebers angesetzt. Dabei ist aber auf die Wünsche des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Die Verschiebung von bereits vereinbarten Ferien ist nur aus schwerwiegenden Gründen gerechtfertigt. Immerhin muss aus dringlichem und unvorhergesehenem betrieblichem Bedürfnis eine Änderung des Ferienzeitpunkts akzeptiert werden. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer die Verschiebung umgehend kommunizieren – und bei bereits gebuchtem Urlaub den entstandenen Schaden ersetzen.

COVID-19 und Kurzarbeitsentschädigung

Mit der Kurzarbeitsentschädigung (KAE) soll generell verhindert werden, dass Unternehmen infolge kurzfristiger und unvermeidbarer Arbeitsausfälle Personal entlassen müssen. Diese Entschädigung wird durch die Arbeitslosenversicherung (ALV) an die Arbeitgeber vergütet, welche dann die entsprechenden Löhne auszahlen. Im Kontext der COVID-19-Pandemie hat der Bundesrat vorübergehend wichtige Erweiterungen und Erleichterungen eingeführt. So wurden Fristen verkürzt, die Dauer für KAE auf 6 Monate ausgedehnt, die Begründungspflicht für KAE-Anträge gelockert und: berechtigt waren auch Lehrlinge sowie temporär, befristet, im Stundenlohn und auf Abruf Angestellte. Wichtig: nach wie vor müssen Arbeitnehmer nicht zuerst ihre Überstunden abbauen, um KAE beanspruchen zu dürfen. Und: da die KAE nicht den gesamten Lohnausfall deckt, muss gefordert werden, dass der Arbeitgeber die Differenz übernimmt. Allerdings herrscht eine bedauerliche (von zahlreichen Einsprachen des SECO genährte) Unsicherheit bezüglich der Frage, ob öffentlich-rechtliche Spitäler überhaupt berechtigt sind, KAE zu beantragen.

Betriebsschliessung oder -einstellung aufgrund behördlicher Anweisung

Diese sind dem unternehmerischen Risiko zuzuordnen und dürfen nicht auf die Arbeitnehmenden überwälzt werden: der Lohn bleibt geschuldet, und es ist unzulässig, die ausfallende Arbeitszeit nachholen zu lassen.

Anordnung/Planung von Minusstunden

Das Gesetz verbietet dem Arbeitgeber, gezielt und in signifikantem Mass Minusstunden zu planen ("Unterplanung"), um sein Personal zu einem späteren Zeitpunkt bei Bedarf anzuweisen, die Minuszeit nachzuarbeiten. Dies ist ein klassischer Fall von Annahmeverzug (Art. 324 OR): ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, das arbeitsvertraglich zugesicherte Arbeitspensum zu gewährleisten, so geht dies zu seinen Lasten: der Lohn bleibt geschuldet und der Arbeitgeber darf die Minuszeit nicht nacharbeiten lassen. Es handelt sich dabei um zwingendes Recht, was bedeutet, dass anders lautende vertragliche Vereinbarungen ungültig sind. Mit anderen Worten: Das Gesetz schliesst die Überwälzung des sog. unternehmerischen Risikos des Betriebs auf die MitarbeiterInnen prinzipiell aus, woran der vsao und der SBK in einem Schreiben vom 2. Juni 2020 an alle Spitäler der Schweiz mit Nachdruck erinnert haben [Link].

Annahmeverzug liegt auch im Fall der kurzfristigen Absage von geplanten Diensten vor. Der SBK hat zu diesem Thema eine breite Umfrage beim Pflegepersonal durchgeführt, deren Ergebnisse an Klarheit und Dramatik nichts zu wünschen übrig lassen: so geben beinahe 9 von 10 UmfrageteilnehmerInnen an, kurzfristige Dienstabsagen erlebt zu haben; 2/3 erlebt dies mindestens einmal im Monat und in der Hälfte der Fälle erfolgt die Absage wenige Stunde vor dem geplanten Dienst; fast ausnahmslos wurden die abgesagten Dienste als Minusstunden verbucht.

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