COVID-19

Infirmières et infirmiers indépendants


Pandemie du Coronavirus: Droit du travail: Questions fréquemment posées (actualisées le 6 novembre 2020)

Introduction

Pour mémoire: De par l'entrée en vigueur de l'Ordonnance 2 COVID-19 le 13 mars 2020, le Conseil fédéral avait suspendu, dans les services des hôpitaux confrontés à une augmentation massive du travail en raison du nombre de cas de maladies due au COVID-19, les dispositions de la loi sur le travail (LTr) relatives au temps de travail et de repos aussi longtemps que l’exigerait la situation exceptionnelle (mais pour six mois au maximum).

Suite à l'opposition immédiate et conjointe de l'ASI, de l'Association suisse des médecins assistante(e)s e chef(fe)s de clinique (asmac), de l'Union syndicale suisse (USS), du Syndicat des services publics (SSP), de TravailSuisse et de Syna M. le Conseiller fédéral Parmelin

  • justifiait la décision du Conseil fédéral
  • insistait sur le fait que la protection particulière dont jouissent les travailleuses enceintes et les jeunes travailleurs était intégralement maintenue
  • déclarait qu'il appartenait aux inspectorats cantonaux du travail de contrôler que l'application de l'art. 10a al. 5 de l'ordonnance COVID-19 respectât le cadre légal.

En parallèle, par le biais d'une initiative parlementaire, Mme la Conseillère nationale Weichelt-Picard (Verts/ZG) exigeait le rétablissement intégral de la protection des travailleurs, par égard pour la sécurité des patients et la santé des soignants.

Simultanément, l'ASI et l'asmac, sur une base régulière et fréquente, entreprirent des pourparlers avec H+ (la faîtière des hôpitaux et cliniques suisses) afin de parer au risque que les hôpitaux recourent de manière abusive ou excessive aux exceptions autorisées par l'ordonnance 2 COVID-19. Les interlocuteurs furent vite d'accord sur le principe qu'un établissement ne pouvait décider d'exceptions à la loi sur le travail qu'en dernière extrémité et qu'il devait au préalable consulter les sections compétentes de l'ASI et de l'asmac.

Le Conseil fédéral a remis en vigueur les dispositions en question au 1er juin 2020. Dans le contexte du retour de la situation extraordinaire à la situation particulière (au sens des art. 7 et 6 al. 2 de la loi fédérale sur les épidémies, RS 818.101), l'Ordonnance 2 COVID-19 a été abrogée au 22 juin 2020 et remplacée par l'Ordonnance 3 COVID-19 (RS 818.101.24)(dont la Loi COVID-19 du 25 septembre 2020 constitue la base légale rétroactive). Cette ordonnance ne contient plus de dispositions directement relatives au droit du travail.

Fiche d'information sur les questions centrales du droit de travail de H+, l'ASI et l'asmac

Conjointement avec H+, l'ASI et l'asmac ont élaboré une fiche d'information qui répond aux questions centrales du droit du travail, par ex. par rapport aux heures négatives, aux suites d'une quarantaine et à la protection des travailleuses enceintes. Ce document a été envoyé à tous les hôpitaux et toutes les cliniques affiliées à H+ le 3 juillet dernier; il constitue une référence importante pour l'asmac, l'ASI, les responsables de leurs sections en matière de politique professionnelle et de conditions de travail ainsi que pour tous leurs membres.[lien]

-> De manière générale, si vous avez des doutes par rapport à la légalité de vos conditions de travail ou des questions par rapport au droit du travail, nous vous recommandons en premier lieu de demander des clarifications à votre employeur/ vos supérieurs, de privilégier le dialogue et de chercher des solutions à l'amiable. Appuyez-vous sur les indications présentes et n'hésitez pas de solliciter, en cas de besoin, les conseils et le soutien de votre section de l'ASI.

Obligation de la protection de la personnalité des employées

Tant la Loi sur le travail (LTr) que le droit du contrat de travail (dans le Code des obligations CO) obligent l'employeur à protéger la personnalité de ses employées, ce qui inclut la protection de leur santé. Il doit donc prendre dans ce dessein toutes les mesures requises dans les circonstances données par l’expérience et applicables en l’état de la technique.

En outre, les employées qui ont des obligations familiales (envers des enfants ou des proches nécessitant des soins) bénéficient d'une protection particulière.

La Loi sur les épidémies statue une obligation qualifiée des employeurs par rapport à la protection de la santé de leurs employées qui va au-delà de ce qu'exigent la LTr et le CO: ils doivent impérativement garantir que leurs employés puissent respecter les directives des autorités, notamment en matière en matière d'hygiène et de distanciation sociale.

Violation de l'obligation de protéger la santé des employés: Refus de travailler en invoquant le risque de contamination?

Si le refus est fondé, notamment parce que l'employeur ne respecte pas les prescriptions d'hygiène visant à protéger son personnel (p.ex. matériel de protection personnel qualitativement ou quantitativement insuffisant) et ne prend pas les mesures de protection nécessaires (ce qui vaut en particulier pour les travailleurs ayant des responsabilités familiales), l'employée a le droit de refuser de travailler. Ceci constitue un cas de demeure de l'employeur (art. 324 CO), qui reste donc tenu de verser le salaire.

En principe, toute entreprise qui n'est pas à même de respecter les prescriptions de sécurité devrait être fermée par l'inspectorat cantonal du travail.

Portée du droit de directive de l'employeur

Tout employeur a le droit (et selon les circonstances l'obligation) de donner à ses employées les directives nécessaires en vue de l'accomplissement correct de leurs tâches; en conséquence, il a le droit d'exiger le respect de ses directives et d'infliger des sanctions dans le cas contraire. Toutefois, ses directives doivent être adéquates, respecter le principe de la proportionnalité et être conformes à la loi. Ainsi, l'employeur a, en cas de nécessité absolue, le droit d'imposer des heures supplémentaires, de modifier le lieu du travail ou de confier d'autres tâches à ses employées. Ce faisant, il doit en tous cas tenir compte de la situation personnelle des employées concernées, en particulier de leurs obligations familiales, et assumer les coûts supplémentaires induits par de telles directives (p.ex. en raison d'un changement du lieu de travail ou de l'annulation de vacances déjà organisées). Est en particulier illicite toute directive qui expose l'employée au risque de sanctions juridiques.

Le droit de directive de l'employeur s'étend-il au temps libre des employées?

Non. Des directives prétendant leur interdire certaines destinations de vacances ou certaines activités dans leur temps libre ne sont pas licites. Toutefois: l'employeur à le droit de leur interdire de travailler pendant un certain temps à leur retour de certaines zones à risque afin de protéger la santé du reste du personnel. Durant cette période, les employées touchés par une telle mesure ont droit à leur salaire, mais selon la situation et le danger de contagion dans la région à risque, elles peuvent être tenues pour responsables de cette absence imposée.

C'est la raison pour laquelle les employées n'ont aucune obligation de se tenir à disposition de leur employeur durant leur temps libre et à cet effet de donner leur numéro de téléphone portable à leurs supérieurs, d'adhérer à un groupe chat sur whatsapp par ex., de répondre au téléphone hors des heures de travail, etc.

Quarantaine

Si des travailleuses doivent interrompre leur activité parce qu’elles sont mises en quarantaine sur ordonnance médicale ou par les autorités et qu’elles ne peuvent pas travailler à la maison, elles ont droit à des indemnités journalières de l’assurance perte de gain (APG). Cette indemnisation est destinée aux personnes mises en quarantaine par les autorités – bien qu'elles ne soient potentiellement pas malades du virus – car elles ont été en contact avec une personne testée positive ou avec un cas suspect. La requête doit être déposée par l'employeur auprès de la caisse de compensation cantonale compétente. L'allocation est versée directement à l'employée, à moins que l'employeur continue à verser son salaire à celle-ci. Le droit à l’indemnité cesse avec la levée de la quarantaine, mais au plus tard après le versement de 10 indemnités journalières. Les ayant-droits ne peuvent toucher l’indemnité que durant une période continue. Le montant s’élève à 80% du revenu brut moyen soumis à l’AVS avant le début du droit, mais à CHF 196.00 au plus par jour (raison pour laquelle H+, l'asmac et l'ASI recommandent instamment aux employeurs d'assumer une éventuelle différence).

Aucune allocation n'est due en cas de quarantaine suite au retour d'une région à risque si cette région figurait sur la liste de l'OFSP lorsque la collaboratrice concernée y est entrée. L'employeur n'est pas non plus tenu de lui verser son salaire, vu que la loi qualifie un tel empêchement de travailler de fautif. Afin de parer à une perte de gain, l'employée a toutefois la possibilité d'imputer son absence sur un éventuel solde de vacances ou d'heures supplémentaires.

Selon l'Ordonnance du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) dans le domaine du transport international de voyageurs (RS 818.101.27, https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20201948/index.html), sont exemptées de la quarantaine les personnes "dont l’activité est absolument nécessaire au maintien des capacités du système de santé". La décision en incombe à l'employeur. Attention: A l'heure actuelle, il n'existe aucune clarté quant à la question de savoir quelles sont ces personnes et quelles sont les conséquences juridiques si elles transmettent le virus à des patients ou à d'autres collaborateurs. Pour cette raison, l'ASI encourage vivement toutes les personnes qui ont séjourné dans des régions à risque à se rendre en quarantaine et, en cas de nécessité, à se procurer à cet effet une attestation médicale.

Il est illicite de ne dispenser des employés de la quarantaine que pour le travail (demi-quarantaine ou "quarantaine sociale"). Cette pratique, qui émane de recommandations de l'OFSP, n'est motivée que par la crainte d'un effondrement du système de soins suite à la pénurie de personnel. Elle est contraire au droit du travail en vigueur (devoir de l'employeur de protéger la santé de ses employés), compromet la santé et la sécurité des patients, des soignants concernés et de leurs collègues, expose ceux-ci au risque de sanctions juridiques et constitue une invasion illicite de la sphère privée des travailleurs par leur employeur.

Qu'en est-il lorsqu'une employée contracte le virus suite à son séjour dans une région à risque? Contrairement à ce qui vaut pour la quarantaine, son empêchement de travailler n'est pas automatiquement réputé fautif. Il ne s'agit que d'une présomption qui peut être réfutée sur la base des circonstances particulières du séjour en question (par ex. visite d'un match de football vs. séjour à la campagne), auquel cas l'employée aurait droit au versement de son salaire.

Gestion des collaborateurs positifs ou suspects pour COVID-19 impliqués dans les soins (complété le 6 novembre 2020)

L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) et le centre national de prévention des infections Swissnoso, www.swissnoso.ch ont publié des recommandations (extrêmement problématiques du point de vue de l'ASI) à géométrie variable selon le degré de pénurie de personnel dans l'établissement en question: https://www.swissnoso.ch/fileadmin/swissnoso/Dokumente/5_Forschung_und_Entwicklung/6_Aktuelle_Erreignisse/201023_management_of_COVID-19_positive_HCW_ENG_V4.1.pdf. Faire travailler des employés affectés du COVID-19 constitue une violation du devoir de l'employeur de protéger leur santé ainsi que du devoir d'assurer la sécurité des patients. L'ASI recommande aux collaborateurs concernés de produire un certificat médical d'incapacité de travail.

Il s'impose de relever ici les dimensions déontologiques de cette problématique: il règne dans certains établissements une pénurie telle que tout refus de travailler induit un risque significatif d'incidents indésirables. L'infirmière employée dans un tel établissement est confrontée à un dilemme éthique: d'une part, le principe de non-malfaisance lui impose de rester chez elle afin de ne pas exposer les patients au risque de contagion. A l'inverse, le principe de bienfaisance exige qu'elle aille travailler, afin de prévenir les incidents indésirables qui pourraient résulter du manque de personnel et de l'omission de soins indispensables. Quel principe l'emporte-t-il? Cette question doit rester sans réponse univoque, dans la mesure où par définition chaque dilemme éthique est caractérisé par un conflit insoluble entre deux principes. Souvent, cette impasse morale provoque chez les professionnels concernés des sentiments de culpabilité et de remords.

Le fait que les infirmières soient confrontées à ce type de dilemme, abandonnées à leur sort et condamnées à en assumer les conséquences (notamment juridiques) n'est aucunement une fatalité; il s'agit du résultat de choix et d'omissions politiques erronés contre lesquels l'ASI s'investit sans relâche.

Nous vous recommandons de verbaliser de tels dilemmes, d'en faire l'annonce à votre hiérarchie et, le cas échéant, de demander le soutien de votre section de l'ASI.

J'ai été infecté par le coronavirus − très probablement au travail. Qui assume les coûts?

L'assurance accident. Les maladies infectieuses, dont le Covid-19 fait partie, sont considérées comme des maladies professionnelles pour les professionnels de la santé, notamment les infirmières, infirmiers et les médecins, au sens de la loi sur l'assurance accident (LAA). L'assureur LAA prend en charge les frais de tous les examens médicaux nécessaires, même si le soupçon d'infection n'est pas confirmé. Si la quarantaine est médicalement indiquée, des indemnités journalières sont versées pour les jours d'absence.

Droits des employées vulnérables

Par personnes vulnérables, l'ordonnance COVID-19 situation particulière entend notamment les personnes de 65 ans et plus et celles qui souffrent d'hypertension artérielle, du diabète, d'une maladie respiratoire chronique ou cardiovasculaire, de faiblesse immunitaire due à une maladie ou à une thérapie, d'obésité de classe III ou d'un cancer. Le document «Catégories de personnes vulnérables» de l'OFSP actualisé en permanence en fonction des dernières connaissances scientifiques, précise qui sont les personnes vulnérables https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/besonders-gefaehrdete-menschen.html.

L'Ordonnance 3 COVID-19 ne contient plus de dispositions spécifiques visant à protéger les employées particulièrement à risque. Toutefois, dans tous les cas, l'employeur est tenu d'assurer une protection sanitaire suffisante en respectant les règles d'hygiène et de conduite de l'OFSP.

Collaboratrices enceintes ou qui allaitent

La loi sur le travail contient une multitude de dispositions qui règlementent les conditions de travail des femmes enceintes (par ex. par rapport au travail de nuit, au travail debout, aux pauses, aux heures de repos).

En outre et plus généralement, l'employeur a l'obligation d'aménager les conditions de travail de ses collaboratrices enceintes ou qui allaitent de manière à ce que celles-ci ne soient préjudiciables à la santé ni de la mère ni de l'enfant. La loi définit certaines "activités pénibles ou dangereuses", dont l'exercice est lié à certaines conditions ou complètement interdite.

Affecter une femme enceinte à des travaux présentant un risque d'infection n’est autorisé que si l'employeur a procédé à une analyse des risques et que celle-ci permet d’exclure tout danger pour la santé de la mère et de l’enfant.

Scientifiquement parlant, il n'est pas possible à l'heure actuelle d'exclure que COVID-19 est dangereux pour les femmes enceintes ou leur bébé. Au contraire, les résultats de la recherche relevant un risque particulier présenté par COVID-19 se multiplient. A cela s'ajoute que chaque grossesse induit un risque d'infection accru. La position de l'ASI rejoint les conclusions d'un réseau de chercheuses de la HES-SO Vaud et de l'Université de Lausanne (cf. le compte-rendu de leur recherche et de leurs recommandations dans la "Revue d'information sociale" https://www.reiso.org/document/5912 ). Les démarches initiées par l'ASI ou soutenues par celle-ci tant auprès de l'OFSP que de la Société suisse de gynécologie et d'obstétrique sont longtemps restées sans réponse – jusqu'à ce qu'enfin, le 05.08.2020 l'OFSP ajoute les femmes enceintes à la liste des personnes particulièrement vulnérables. (https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/das-bag/aktuell/news/news-05-08-2020.html). Il convient de relever qu'au niveau cantonal les autorités vaudoises notamment ont rapidement décidé de compter les femmes enceintes parmi les employées vulnérables.

Les infirmières enceintes devraient exiger de leur employeur qu'il leur attribue des activités à bas risque (dans la consultation, la formation, etc.). La collaboratrice enceinte a le droit de solliciter son médecin traitant, qui précisera dans un certificat médical (aux frais de l'employeur) si elle peut poursuivre son activité au poste concerné sans restriction, si elle peut la continuer sous certaines conditions, ou encore si elle doit l’interrompre. Le médecin communique les résultats de son évaluation à l’employeur afin que celui-ci puisse, si besoin est, prendre les mesures nécessaires.

ASI, asmac et H+ sont d'accord que nulle employée enceinte ne peut travailler là où existe un risque de contagion au COVID-19.

Les femmes enceintes qui ne peuvent être occupées à certains travaux pour raisons de santé ont droit à 80% de leur salaire lorsqu’aucun travail équivalent ne peut leur être proposé.

Heures supplémentaires

Sur le principe, l’employeur n’a pas le droit de décider unilatéralement la compensation d’heures supplémentaires par un congé sans l’accord de l’employée – sauf si le contrat de travail/le règlement du personnel/une éventuelle convention collective de travail (CCT)/le droit du personnel l'y autorise.

Impossibilité de se rendre au travail en raison de mesures décrétées par les autorités

L'employé est libéré de l'obligation de travailler, sauf s'il a le droit et la possibilité de se rendre sur son lieu de travail avec son véhicule privé. Le salaire est dû, l'employeur peut toutefois demander une indemnité de chômage partiel, qui couvre la majeure partie du salaire.

Fermeture des écoles, garde d'enfants

Qu'en est-il lorsque les autorités décident de fermer les écoles, les jardins d'enfants et les garderies et que l'employé ne peut compter sur l'aide ne de parents ni de voisins? Si une employée est empêchée de travailler sans faute de sa part, l’employeur doit lui verser le salaire pour un temps limité. Les parents sont toutefois tenus d’éviter des absences prolongées en cherchant des solutions alternatives. Lorsque l'enfant malade d'une collaboratrice ne peut être confié aux soins d'une personne externe en raison du risque de contagion, en raison de l'obligation d'entretien des parents (art. 276 Code civil), le salaire est dû au parent empêché de travailler pour s'occuper de l'enfant.

L'Union syndicale suisse a publié un aide-mémoire (https://www.uss.ch/fileadmin/redaktion/docs/communiques/200331_Notice_informations_Coronavirus_APG_pour_parents.pdf ) traitant des prétentions financières des employées entièrement ou partiellement empêchées de travailler en raison de la garde de leurs enfants ["congé parental corona", lien vers la circulaire de l'AVS https://www.ahv-iv.ch/p/6.03.f  

L'entreprise peut-elle interdire à court terme les congés en cas de pandémie?

En principe, les dates des vacances sont fixées en fonction des besoins de l'entreprise. L'employeur doit cependant tenir compte des souhaits des employées. Le report de vacances déjà fixées ne peut être justifié que par des raisons graves. Toutefois, les besoins urgents et imprévus de l’entreprise peuvent conduire à devoir accepter un report des vacances. Dans ce cas, le changement doit être communiqué à l'employée sans délai et l'employeur doit assumer les frais supplémentaires occasionnés.

COVID-19 et indemnités de chômage partiel

De manière générale, ces indemnités ont pour but d'éviter aux entreprises de licencier du personnel suite à une baisse inévitable et à court terme de la charge de travail. Elles sont versées par l'assurance-chômage aux entreprises, qui à leur tour peuvent continuer à payer les salaires. Dans le contexte actuel de la pandémie du COVID-19, le Conseil fédéral a provisoirement étendu le droit et facilité l'accès à ces indemnités. Comme elles ne couvrent pas l'intégralité du salaire, il faut demander aux employeurs qu'ils assument la différence. Un flou regrettable (alimenté par nombre de procédures intentées par le SECO) subsiste quant à savoir si des hôpitaux de droit public ont droit aux indemnités de chômage partiel.

Interruption de l'exploitation d'une institution décrétée par une autorité

Celle-ci est imputable au risque d'exploitation; les conséquences ne peuvent en aucun cas être répercutées sur le personnel. Le salaire est dû et il est illicite de faire rattraper les heures manquantes.

Planification d'heures négatives/Imposition d'un solde négatif

La loi interdit aux employeurs de planifier un nombre sensible d'heures négatives et d'obliger les employées concernées à rattraper celles-ci ultérieurement à sa convenance. Ceci constitue un cas classique de demeure de l'employeur (art. 324 CO). C'est sa responsabilité de fournir à l'employé la charge de travail convenue. Le salaire est donc dû et l'employeur n'a en aucun cas le droit de faire rattraper les heures manquantes lorsqu'il n'est pas à même de respecter le taux d'activité stipulé par le contrat de travail. Cette disposition fait partie des normes desquelles il ne peut être dérogé au détriment de l'employée, par ex. dans le contrat de travail. En d'autres termes: la loi interdit catégoriquement à l'employeur de se libérer de son risque d'exploitation en le répercutant sur ses employés – ce que l'asmac et l'ASI ont eu soin de rappeler récemment aux employeurs dans un courrier adressé le 2 juin 2020 à tous les hôpitaux de Suisse. Ce point important figure également dans la fiche d'information publiée conjointement par l'ASI, l'asmac et H+.

Demeure de l'employeur également lorsque celui-ci annule à court terme des horaires planifiés. L'ASI a procédé à ce sujet auprès du personnel soignant à un sondage dont les résultats sont aussi univoques que dramatiques: près de 90% des participantes au sondage se sont vu annuler des missions à court terme, 2/3 en fait l'expérience au moins une fois par mois et dans la moitié des cas, l'annulation a lieu quelques heures seulement avant l'horaire planifié; pratiquement sans exception, les missions annulées sont comptabilisées comme heures négatives.

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